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取消し(とりけし)とは、ある行為についてそのなされた過程に問題があることを理由としてそれを遡及的に無効とする旨の意思表示をいう。やや不正確ではあるが、日常用語で表現すると、ある行為を特定人の意思表示によって、行為の時にさかのぼってなかったことにするとの意味である。取消しをすることができる権利(形成権)を取消権、取消権を有する者を取消権者と呼ぶ。

なお、効力消滅の効果が行為の時にさかのぼらない場合を「撤回」と呼ぶ。従来、条文上は「取消」と記述されているにもかかわらず、「撤回」と解釈される場合があったが、その点を明確にするため2004年(平成16年)の民法現代語化の際に一定の条文につき「取消」の文言が「撤回」に改められた(等)。

◆民法上の取消し

・民法についてこの節では、条数のみ記載する。

◇ 制度趣旨及び概要

取消しの対象となるのは民法で取り消すことができるものと定められた法律行為に限られ、事実行為(放任行為)や、不法行為は取り消すことができない。民法の規定には法律行為の取消しについて定めたものも多いが、それぞれの取消し制度が意図する保護の対象によって取り消すことのできる行為の範囲や取消権者の範囲などの要件が異なる。

特に民法120条以下に定められる「取消し」は制限行為能力者や瑕疵ある意思表示をした者の取引の安全を保護するための制度である我妻栄著『新訂 民法総則』394頁、岩波書店、1965年。「取り消すことのできる行為(取消しうべき行為ともいう)」は、取消権行使までは有効であるが、取消権が行使されると、行為時に遡って無効と同様に扱われる。取り消すことのできる行為の相手方は、いつ取り消されるか分からない非常に不安定な状態に置かれるため、民法は、このような状態を脱する手段として、同意、追認、法定追認、短期消滅時効等の規定を用意し、相手方の保護を図っている。

民法には120条以下の規定とは別に以下に掲げるような取消しの制度も設けられているが、前述の「取消し」とは制度趣旨が異なるので〜の適用はなく各条の定めるところによる。

#後見開始の審判の取消し()

#保佐開始の審判の取消し()

#補助開始の審判の取消し()

#失踪宣告の取消し()

#無権代理の相手方の取消権()

#詐害行為取消権()

#書面によらない贈与の取消し()

#婚姻の取消し()

#夫婦間契約の取消し()

#縁組の取消し()

◇ 取消しの種類

民法120条以下の適用を受ける取消しは、二つの種類に分けられる。

#制限行為能力者のした法律行為の取消し

#瑕疵ある意思表示の取消し

両者は、「取消権者」と「相手方保護」及び「取消しの効果」に違いがある。制限行為能力者のした意思表示の取消しは、瑕疵ある意思表示の取消しより更に保護を厚くしたものといえる。

制限行為能力者の場合は事理弁識能力が低いほど取消しの対象となる行為は広範であるが、ノーマライゼーションの観点から日常行為については単独で可能としたため、取消し不可となっている。また、瑕疵ある意思表示に関しては、帰責性の低い強迫による意思表示の取消しの方が、詐欺による意思表示の取消しよりも取り消すことができる範囲が広範である。

◇ 取消権者

前述のとおり、取消しは制限行為能力者や瑕疵ある意思表示をした者を保護するための制度であるから、基本的に、表意者以外の者が取消しを主張することは制度趣旨にそぐわないといえる。そこで、民法は、「取消権者」という概念を定め、「取消し」を主張できる者を次のとおりに制限している。

制限行為能力者の取消しの場合は同意権者も取消権者となる。同意権者とは、保佐人や家庭裁判所による同意権付与の審判を受けた補助人など、制限行為能力者の保護監督者の中でも当然に代理権を有しない者のことを指す。

なお、制限行為能力者の取消しにおいては制限行為能力者本人も取消権者とされており(120条1項)、制限行為能力者本人が単独で取り消す場合にも取消しは完全に効力を生じるのであって、取り消すことのできる取消しとなるわけではない我妻栄著『新訂 民法総則』394頁、岩波書店、1965年。

以上に挙げられていない者(保証人や抵当不動産の第三取得者など)は、取消権者ではない。例えば、保証人は被保証債務(主債務)を取り消せれば、付従性(附従性)により自己の債務も消滅させることができるが、取消権者ではないため保証人としての地位に基づいては取消権を行使できない。

  制限行為能力者のした意思表示の場合

;未成年者の場合

:法定代理人の同意を得ずにした法律行為は、取り消すことができる(2項)。

:例外として、単に権利を得、又は義務を免れる行為は取り消すことができない(同条1項ただし書)。

:法定代理人が目的を定めて処分を許した財産、又は法定代理人が目的を定めないで処分を許した財産(小遣いなど)の処分は取り消すことができない(同条3項)。

:一種又は数種の営業を許された未成年者の、その営業に関する行為は取り消すことができない(1項)。

;成年被後見人の場合

:原則として、法律行為全般を取り消すことができる()。

:ただし、日用品の購入等、日常生活に関する行為は取り消すことができない(同条ただし書)。

;被保佐人の場合

:保佐人の同意又は家庭裁判所の許可を得ずにした、借財等の一定の重要な行為(1項各号に列挙されたもの)は取り消すことができる(13条4項)。

:ただし、日用品の購入等、日常生活に関する行為は取り消すことができない(同条1項ただし書)。

;同意権付与の審判を受けた被補助人の場合

:家庭裁判所の審判により補助人の同意を必要とされた行為を、補助人の同意又は家庭裁判所の許可を得ずにしたときは取り消すことができる(4項)。

:ただし、日用品の購入等、日常生活に関する行為は取り消すことができない()。

以上は制限行為能力者の身分行為には適用がない。また、制限行為能力者が、相手方に対し、行為能力者であることを信じさせるため詐術を用いたときは、その行為を取り消すことはできない()。

  瑕疵ある意思表示の場合

詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる(1項)。

;詐欺による意思表示の場合

:相手方又は第三者の詐欺(故意に、違法な詐罔行為を行って本人を錯誤に陥らせること)によってした意思表示は取り消すことができる。ただし第三者に対抗できない。

:ただし、第三者の詐欺による意思表示は、相手方が詐欺の事実を知らない時は取り消すことができない()。

;強迫による意思表示の場合

:相手方又は第三者の強迫(故意に、違法な強迫行為を行って本人を畏怖させること)によってした意思表示は取り消すことができる。

:なお、強迫による畏怖の程度が表意者の意思の自由を完全に喪失させるほどのものであった場合は、意思無能力により当然無効であって取消しの対象ではない(最高裁昭和33年7月1日判決の傍論)。

錯誤や上記の「強度の強迫による意思無能力」が無効なのは、表意者保護のためであり、これらは取消しと制度趣旨を同じくしている。また、両者はこの趣旨から、「取消権者」概念のように「無効」の主張権者を限定しており(取消的無効)、この点でも瑕疵ある意思表示に似ているといえる。そのため、これらを瑕疵ある意思表示として捉えようという見解も最近非常に有力で、判例も要素の錯誤を瑕疵ある意思表示と呼ぶようになってきている。

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